Aansprakelijkheid · Smeehuijzen in het NJB · 2026-05-26

Smeehuijzen c.s.: het Dutch Protocol deugt niet als juridische maatstaf

VU-hoogleraar privaatrecht Lodewijk Smeehuijzen zette in het Nederlands Juristenblad uiteen waarom de rechter het Dutch Protocol niet zonder meer als de medisch-professionele standaard kan aannemen. De aanleiding is fundamenteel: een protocol dat aan geen van de drie eisen voldoet die het tot maatstaf zouden maken.

De juridische functie van een protocol

In aansprakelijkheidszaken draait alles om de norm waaraan het handelen van de arts wordt afgemeten. Voor de vraag of een arts goed hulpverlenerschap heeft betracht, grijpen rechters in de regel terug op de medisch-professionele standaard, en die standaard wordt voor een belangrijk deel ingevuld door geldende protocollen en richtlijnen. Wie volgens het protocol handelt, handelt in beginsel zorgvuldig — zo luidt de gangbare redenering.

Smeehuijzen, Smids en Hoekstra keren die redenering om. In NJB 2023/25 betogen zij dat een protocol die normstellende rol alleen kan vervullen als het zelf aan drie eisen voldoet. Pas wanneer alle drie zijn vervuld, mag de rechter het protocol als maatstaf overnemen. Het Dutch Protocol voldoet, aldus de auteurs, aan geen van de drie.

Eis 1 — de evidentiebasis is zwak

Het Dutch Protocol rust op een smalle empirische basis: in essentie een handvol observationele studies uit Amsterdam, met kleine aantallen, aanzienlijke uitval en zonder controlegroep. Systematische reviews in het buitenland hebben die basis nadien als van lage kwaliteit beoordeeld. Een protocol dat een onomkeerbare ingreep bij kinderen voorschrijft, kan zich niet beroepen op een bewijspositie die elders juist als ontoereikend is afgekeurd.

Daarmee ontvalt de eerste pijler. Wat als wetenschappelijke onderbouwing moet dienen, is volgens de auteurs onvoldoende om de zwaarte van de behandeling te dragen. Zie ook evidence base zwak en de methodologische kritiek op de Amsterdamse studies.

Eis 2 — de ethische lading is juist zwaar

Een protocol mag alleen als technisch-medische maatstaf gelden wanneer de ethische lading beperkt is. Bij het toedienen van puberteitsremmers en cross-sekshormonen aan minderjarigen is het tegendeel het geval. De ingreep heeft gevolgen voor vruchtbaarheid, seksueel functioneren en lichamelijke ontwikkeling die niet of nauwelijks terug te draaien zijn — en die worden ingezet bij patiënten die naar hun aard nog niet over de toestemming kunnen beschikken die zo'n beslissing vergt.

Juist omdat hier diep omstreden waardeoordelen in het geding zijn, kan de medische professie dit niet als interne, technische standaard afdoen. De afweging hoort thuis in een breder maatschappelijk en juridisch debat, niet in een protocol dat de rechter klakkeloos overneemt. Zie ethische kritiek — informed consent bij minderjarigen.

Eis 3 — het totstandkomingsproces was gebrekkig

De derde eis betreft de procedure. Een normstellend protocol moet via een gecontroleerd, transparant en gevalideerd proces tot stand komen, met onafhankelijke toetsing en ruimte voor tegenspraak. Het Dutch Protocol ontstond binnen een kleine kring van betrokkenen in één centrum, zonder de externe controle die bij een behandeling van deze ingrijpendheid verwacht mag worden.

Daarmee mist ook de derde pijler. Een protocol dat niet door een deugdelijk proces is gehard, kan de juridische autoriteit niet dragen die het in aansprakelijkheidszaken zou moeten hebben.

Het buitenland trekt zich terug

De auteurs wijzen erop dat landen die het Dutch Protocol overnamen, daar inmiddels op terugkomen. In het Verenigd Koninkrijk leidde de Cass Review tot sluiting van de Tavistock-kliniek en tot terughoudendheid met puberteitsremmers; in Zweden stelde Karolinska de behandeling buiten onderzoeksverband stil. Wanneer toonaangevende gezondheidssystemen de behandeling afbouwen omdat de onderbouwing tekortschiet, verzwakt dat het beroep op het protocol als geldende standaard in Nederland verder.

Vervolg: de Gezondheidsraad en het reguleringsklimaat

In een later stuk verlegt Smeehuijzen de blik naar de regulering. In NJB 2025/2811 onderzoekt hij of de advisering van de Gezondheidsraad over puberteitsremming bij minderjarigen voldoet aan de eisen van zorgvuldigheid: hij analyseert de samenstelling van de adviescommissie, het risico van belangenverstrengeling en het bredere reguleringsklimaat waarin de behandeling wordt gehouden. De lijn van beide stukken is dezelfde — de institutionele waarborgen die deze ingreep zouden moeten dragen, blijken bij toetsing niet sluitend.